שיטת המס הישראלית אשר הייתה בתוקף עד ליום 31.12.2002 התבססה ככלל על הזיקה הטריטוריאלית אשר תחמה את גבולות סמכות המיסוי הישראלית בהתאם לגבולותיה הגיאוגרפיים של מדינת ישראל, אלא שמאז כניסת הרפורמה נקבע, כי החיוב במס יהא על בסיס פרסונאלי.
בהתאם לשיטה האחרונה, תושב ישראל,חברה או אדם, יחויב במס בגין כל הכנסה שנצמחה לו ללא קשר למקום הפקתה. על פי סעיף 1 לפקודת מס הכנסה ייחשב חבר בני אדם (חברה וגופים מאוגדים דומים) כתושב ישראל אם מתקיים לגביו אחד מאלה:
(א) הוא התאגד בישראל; או (ב) השליטה על עסקיו וניהולם מופעלים מישראל.
(ב)
חברה שנרשמה בחוץ לארץ איננה נחשבת, כמובן, לחברה שהתאגדה בישראל ואינה מקיימת את המבחן הראשון. הסוגיה הרלוונטית היא אם כן זהות המקום ממנו מתבצעים השליטה והניהול על עסקי החברה הרומנית.
בישראל, כעקרון, מקום השליטה והניהול ייבחן על ידי רשויות המס לפי מבחן מהותי הבודק את תהליך קבלת ההחלטות בכללותו. חוזר מ"ה 4/2002 (מסים טז/2 ג-6) משקף את עמדת הנציבות בסוגייה זו. בהתאם לחוזר יבדקו רשויות המס, בין השאר, היכן נקבעת המדיניות העסקית של החברה והיכן מתקבלות ההחלטות האסטרטגיות, היכן ממומשת בפועל היכולת לכוון ולקבוע את המדיניות העסקית ומהיכן מתקבלות ההחלטות המאפשרות את התנהלות העסק. בהתאם לכך יבחנו שלטונות מס הכנסה היכן צמח הצורך לקבל החלטה בעניין מסוים, היכן נבדקו כל האלטרנטיבות, היכן בוצעו כל עבודות ההכנה המהוות בסיס לקבלת החלטות.
רשות המסים מדגישה, כי ההחלטות שיש לבחון שעה שבודקים מהיכן עסק מנוהל ונשלט הן אותן החלטות מרכזיות ומהותיות שבחיי העסק, החלטות המתקבלות ברמה הניהולית הבכירה. בהתאם לחוזר יש לבחון את מסכת העובדות המובילות בסופו של יום למסקנה מהיכן עסק מסוים מנוהל ונשלט. עוד יצוין, כי לגישת רשות המיסים המונח "שליטה וניהול" מהווה דרישה אחת, התרה אחר המקום בו נמצא מוקד קבלת ההחלטות החשובות של החברה.
עוד מודגש, כי רישום פורמלי של התאגדות ורישום חשבונאי אינם מעידים בהכרח על מקום ניהולו האסטרטגי של עסק. יתר על כן, אליבא דגישת מס הכנסה אין די בבעלות המשפטית הפורמלית בעסק על מנת להוכיח ניהול ושליטה, אלא יש לבחון את היכולת האפקטיבית להחליט, להשפיע, לכוון את התנהלות העסק ולתת הוראות מחייבות בעלות השפעה מכרעת.
יחד עם זאת, החוזר מציין במפורש כי בכל מקרה, אין להתעלם משליטה מלאה במניות על ידי תושבי ישראל. המשמעות היא כי שליטה מלאה במניות החברה הזרה מהווה אליבא דגישת מס הכנסה קריטריון חשוב שלא ניתן להתעלם ממנו בבחינת מקום השליטה והניהול. יחד עם זאת, על מנת לקבוע את מקום הפעלת "השליטה והניהול" על החברה, מורה החוזר, כי על מפקחי המס לבדוק, כעניין שבעובדה, מיהו הגורם המוסמך ששולט ומנהל בפועל את החברה או העסק, היכן נקבעת המדיניות העסקית של החברה/העסק והיכן מתקבלות ההחלטות האסטרטגיות המהותיות.
לצורך קביעה זו מנחה החוזר את המפקחים לדרוש מהחברה או העסק להציג ולבחון אינפורמציה הנוגעת בין היתר לפרטים ולמסמכים הבאים:
? מסמכי התאגדות של החברה.
? פרטים אודות בעלי המניות בחברה.
? פרוטוקולים מישיבות הדירקטוריון.
? התכתבויות ומסמכים הקשורים להחלטות מהותיות ואסטרטגיות שהתקבלו.
? הסכמי ניהול בתוך קבוצת חברות ו/או עם גורמים חיצוניים, הקשורים עם החברה וחוזים מהותיים נוספים.
? מורשי החתימה בחברה.
? הסכמי התקשרות עם ספקי שירותים שונים (עו"ד, רו"ח וכו'.
? פרטים אודות חשבונות הבנק של החברה/העסק ומיהם מורשי החתימה לפעול בחשבונות הבנק.
? ייפויי כוח שניתנו לגורמים שונים בחברה/עסק או לגורמים חיצוניים בקשר עם הפעילות העסקית או עם פעילות החברה.
? פרטים אודות מקום החזקתם וניהולם של ספרי החשבונות בעסק/חברה.
? רשימת עובדי החברה, תפקידם, מקום ביצוע עבודתם ותושבותם (בדגש על בכירים).
? האם קיים תוכן כלכלי לחברה והאם גורמים עסקיים מתייחסים אליה כאל גוף ישראלי.
? האם החברה קשורה בחוזה ניהול עם חברת ניהול תושבת ישראל המבצעת את כל תהליך קבלת ההחלטות העסקיות עבורה.
כאמור, השליטה במובן הניהול היומיומי או קביעת המדיניות העסקית של החברה יעשו בישראל, על מנת ש"חבר בני האדם" הנדון ייחשב כתושב ישראל. יתרה מכך, לגישת הנציבות, הרי גם מקום בו קיימות חברות מחוץ לישראל שהנהלותיהן ובעלי מניותיהן מצויות בחו"ל, אך הן קשורות לתאגידים ישראלים המכתיבים להן את מדיניותן העסקית, יראו במבחן השליטה והניהול כמתקיים ויראו בהן כחברות תושבות ישראל.
נציין כי בחודש מאי 2003 התפרסמו המלצות ועדה של ארגון המדינות המתועשות (OECD) בעניין פרשנות המונח "effective management", מונח המשמש באמנות מס בינלאומיות כמבחן לתושבות תאגידים ומקביל למבחן השליטה והניהול בדין הישראלי הפנימי. מסקנות הועדה עולות בקנה אחד עם האמור לעיל, וגם על פיהן השליטה והניהול בתאגיד מתבצעים במקום בו מתקבלות למעשה ההחלטות המהותיות של החברה.
כדי להקטין את החשיפה לשליטה ולניהול מישראל הן לגבי חברות זרות בבעלות ישראלית, יש ליישם את הקריטריונים שלהלן:
הדירקטוריון-
רצוי כי הדירקטורים בדירקטוריון החברה יהיו תושבים, שאינם תושבי ישראל, כמו כן על חברי הדירקטוריון להיות בעלי המומחיות לבצע את פעולות הדירקטוריון, וצריכים ליטול חלק פעיל בהליך קבלת ההחלטות של החברה. אסיפות הדירקטוריון צריכות להתכנס באופן קבוע (מספר פעמים בשנה) ומחוץ לגבולות ישראל (ראוי להוסיף אף הוראה זו למסמכי ההתאגדות של החברה) ולפני כל אסיפת דירקטוריון יש להמציא בחו"ל לכל חבר את סדר היום של האסיפה וכיו"ב.
הדירקטוריון צריך לדון ולהחליט במדיניות העסקית של החברה ולקבוע את כל ההחלטות האסטרטגיות והמהותיות של החברה.
ניהול -
לחברה זרה צריך שיהא מנהל, שאינו תושב ישראל לצורכי מס, כדי שזה ינהל את הפעילות היומיומית של החברה, ושיוציא לפועל את ההחלטות האסטרטגיות של הדירקטוריון.
הפעילות הניהולית של החברה על כל הכרוך בה צריכה להתנהל מחוץ לגבולות מדינת ישראל.
אסיפת בעלי המניות -
אסיפת בעלי המניות צריכה להתקיים פיסית מחוץ לגבולות מדינת ישראל (יש להוסיף הוראה זו למסמכי ההתאגדות של החברה).
הנהלת חשבונות ומשרדי החברה -
רצוי שלחברה הזרה יהא משרד ופרטי התקשרות (טל', פקס וכיו"ב) במקום בו התאגדה.
ספרי הנהלת החשבונות צריכים להתנהל ע"י החברה הרומנית ולהישמר במשרדיה.
יועצי החברה לרבות רואי החשבון שלה צריכים להיות ממוקמים בתחום השיפוט, בו התאגדה החברה. כמו-כן, השירות על ידם צריך להינתן מחוץ לגבולות מדינת ישראל.
לסיכום, ישראלים אשר שוקלים הקמת חברה זרה, מוטב שיוודאו כי הניהול והשליטה בה יתבצעו מהמדינה הזרה ע"י תושב מקומי, אשר יכהן בחברה בתור דירקטור ו/או ומנכ"ל, וזאת על מנת שהחברה לא תחשב כתושבת ישראל, מה שימנע את חיובה במס בישראל לגבי ההכנסות שהופקו מחוץ לישראל.
במידה והחברה עומדת בכל ההמלצות הנ"ל, , ניתן לטעון כי מקום השליטה והניהול של החברה אינו מתבצע מישראל, על אף שמקום ישיבתם של חלק בעלי מניותיה היינו בישראל, ומכאן שהחברה לא תחויב בתשלום מיסים בישראל.
רמת-גן: רח' החילזון 12, (בית הקריסטל), 52522
טל': 6127446-03,
חיפה: שד' המגינים 58, 33264
טל': 8526693-04,
טבריה: רח' הירדן 100א' ת.ד. 1902, 14200
טל': 6717201-04,
רומניה: רח' דומינטה אנסטסיה 10/2 בוקרשט, רומניה.
http://www.adviser.co.il
שאלות נא שלחו למייל:
eli-doron@taxlawyers.co.il
( עו"ד מס הכנסה עו"ד / עו"ד מע"מ עו"ד / עו"ד חקירות מס הכנסה עו"ד )
מקור המאמר: www.Articles.co.il - מאמרים לשימוש חופשי
כלים שימושיים למאמר: פרסם את המאמר
 הדפס את המאמר
 שלח לחבר
 קישור ישיר למאמר
 פניה לכותב המאמר
 דווח מאמר בעייתי
|
